Labus De Position Dominante Dissertation Defense


L'abus de position dominante ou exploitation abusive de position dominante, est l'une des deux pratiques prohibées par l'article L. 420-2 du Code de commerce, la seconde étant l'abus de dépendance économique.

Cette infraction relève également du droit communautaire de la concurrence en cas d'affectation du commerce intra-communautaire (article 102 TFUE).

L'abus de position dominante est prohibé dans les mêmes conditions que l'entente (pratique anticoncurrentielle visée par l'article L. 420-2du Code de commerce). Ainsi, cette prohibition s'applique lorsque les pratiques "ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché".

Régime juridique

À la différence de l'article L. 420-1, l'article L. 420-2 vise les pratiques mises en ouvre "par une entreprise ou un groupe d'entreprises". Ceci s'explique par la nature des pratiques incriminées : les abus de domination résultant d'un pouvoir de marché, ils ne peuvent être commis que par une ou plusieurs entreprises.

Pour qu'il y ait abus de position dominante au sens de l'article L. 420-2, trois conditions doivent être réunies : l'existence d'une position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché. Aussi convient-il d'examiner successivement ces différents points.

1er point, l'existence d'une position dominante

La notion de position dominante n'est pas définie par les textes. Cependant, la jurisprudence a consacré une définition élaborée par les autorités et juridictions communautaires : "la position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs".

La position dominante s'entendant sur un marché de produits ou de services déterminé, l'appréciation d'une telle position passe inévitablement par une définition préalable du marché pertinent, ce qui impose de mesurer le degré de substituabilité des produits ou services susceptibles de constituer ledit marché.

Le simple constat de la forte part de marché d'une entreprise ne permet pas de conclure à lui seul à l'existence d'une position dominante. En revanche, si l'entreprise concernée dispose d'une avance technologique telle qu'elle lui permet d'augmenter ses prix sans craindre une érosion de sa clientèle, cette entreprise peut être considérée comme étant en position dominante. Il en va de même d'une entreprise qui détient des marques d'une très forte notoriété auprès des consommateurs, au point que les distributeurs ne peuvent se passer de ces marques.

Le cas de position dominante le plus caractérisé est la position de monopole, a fortiori si cette situation n'est pas ponctuelle (cas où une entreprise est la première à intervenir sur un marché émergent) mais résulte de la difficulté pour d'autres opérateurs d'entrer sur le marché (existence de barrières de nature réglementaire, technologique ou autres, etc.).

Un autre exemple est le cas des anciens monopoles publics. Il résulte de la jurisprudence (par exemple, arrêt du 12 décembre 2016 de la cour d’appel de Paris, Monnaie de Paris, n° 2006/01743),  que si toute entreprise en situation de position dominante doit veiller à ne pas abuser de son pouvoir de marché, cette responsabilité est plus importante lorsque cette position est héritée d’un ancien monopole légal et que la pratique en cause est en lien avec cet ancien statut.

Il est reconnu en particulier que les relations privilégiées entretenues entre les anciens monopoles et les collectivités locales peuvent conférer à ces entreprises un statut de référent voire de prescripteur. (arrêt cour d’appel de Paris du 23 mars 2010, secteur de la fourniture d’électricité).

2ème point, l'exploitation abusive d'une telle position

L'article L. 420-2 énumère des pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante (le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées). Cette liste n'est pas limitative. La Commission européenne a par ailleurs publié un guide de mise en ouvre de l'article 102 TFUE (note 1)

En fait, la notion d'abus de position dominante recouvre deux notions différentes

  • Les abus illicites par eux-mêmes

Il s'agit des comportements qui contreviennent déjà à une définition juridique. Dès lors qu'ils sont mis en ouvre par une entreprise en position dominante, de tels comportements sont constitutifs d'abus au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce.
Relèvent notamment de cette catégorie les pratiques énumérées au premier alinéa de l'article L. 420-2 ainsi que tout autre comportement visé plus généralement par le régime jurisprudentiel de la concurrence déloyale.

  • Les comportements qui ne sont abusifs que parce que l'entreprise occupe une position dominante

Certaines pratiques considérées comme admissibles du point de vue de la concurrence lorsqu'elles émanent d'entreprises ne détenant qu'une faible position sur leur marché et étant de ce fait soumises à une concurrence effective, deviennent anticoncurrentielles lorsqu'elles émanent d'une entreprise en position dominante. D'une manière générale, sont considérés comme abusifs tous les comportements excédant les limites d'une concurrence normale de la part d'une entreprise en position dominante et qui ne trouvent d'autre justification que l'élimination des concurrents effectifs ou potentiels ou l'obtention d'avantages injustifiés : pratiques d'éviction des concurrents, de prix prédateurs, prix discriminatoires (ADLC 14-D-05 SFR), remises fidélisantes (CA de Paris le 4/4/2006 Royal Canin), remises de couplage (Cass. comm 28/06/2005 Novartis Pharma), toutes formes de pratiques commerciales à l'égard des clients ou concurrents de l'entreprise dominante visant à l'octroi ou au maintien d'avantages injustifiés (Cass. comm 17 juin 2008 Vedettes Vendéennes), dénigrement (Cass.comm 18 oct 2016 Sanofi).

3ème point, un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché

Il y a lieu de rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de la concurrence. Comme l'a rappelé la Cour de cassation, seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle (note 2). Ainsi, ne peuvent être sanctionnés que les abus de position dominante dont les effets, actuels ou potentiels, sont suffisamment tangibles. En outre, l'infraction d'abus de position dominante ne peut être constituée que s'il y a un lien de causalité entre le pouvoir de domination de l'entreprise et l'abus qui lui est imputé. En d'autres termes, l'exploitation abusive doit être réalisée par l'utilisation de la position dominante.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, « pour établir une violation de l’article 102 TFUE, il n’est pas nécessaire de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante a eu un effet anticoncurrentiel concret sur les marchés concernés, mais seulement qu’il tend à restreindre la concurrence ou qu’il est de nature à ou susceptible d’avoir un tel effet » (arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra, aff. C-549/10P, point 17).

L'effet anticoncurrentiel de telles pratiques peut se produire sur un autre marché de produits ou de services que celui sur lequel l'entreprise concernée occupe une position dominante. Ainsi, lorsqu'une entreprise en position dominante sur un marché donné subordonne l'octroi de remises sur ses produits situés sur ce marché à l'achat de ses autres produits situés sur un autre marché, c'est ce dernier marché qui est plus particulièrement affecté (Cass comm 17/03/2009 n°08.14.509).

Sanctions applicables

Aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence peut prononcer des injonctions et infliger des sanctions aux auteurs des pratiques incriminées, celles-ci étant proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques. Ces sanctions sont déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée et de façon motivée pour chaque sanction.

Le montant maximum de la sanction est de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante.

La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence retient comme assiette du montant de base pour le calcul de la sanction la valeur des ventes réalisées en France par l’entreprise mise en cause pour les biens et les services qui sont en relation avec l’infraction.

L'abus de position dominante peut également être condamné par les juridictions de droit commun (par exemple, suite à une action en concurrence déloyale). Enfin, en vertu de l'article L. 420-6 du Code de commerce, une juridiction pénale peut être saisie et condamner toute personne physique qui aura pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre des pratiques relevant de l'article L. 420-2.

Les abus de position dominante locale

Lorsque les pratiques constatées sont locales, n’affectent pas le commerce intracommunautaire et lorsque les entreprises en cause réalisent un chiffre d’affaires limité à 50 millions d’euros pour une entreprise sans dépasser 200 millions d’euros pour toutes les entreprises ayant commis les infractions, le ministre de l’Économie dispose d’un pouvoir de transaction et d’injonction (article L.464-9 du code de commerce). Si ces critères sont réunis, la DGCCRF peut enjoindre les auteurs de pratiques anticoncurrentielles d’y mettre fin et, le cas échéant, leur proposer une transaction. Celle-ci constitue une sanction dont le montant ne peut excéder 150 000 euros dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires de l’entreprise concernée. En cas de refus de la transaction ou d’inexécution des injonctions, la DGCCRF saisit l’ADLC. Ces mesures sont publiées sur le site Internet de la DGCCRF : http://www.economie.gouv.fr/dgccrf

De telles pratiques ont été relevées dans le secteur funéraire à Méru (Oise, injonction-transaction du 28 juin 2016), à Albi (février et mars 2016), Apt (2013), Bar-sur-Seine (2013) et en Charente-Maritime (2010).

Les exemptions prévues par l'article L. 420-4 du Code de commerce

L'article L. 420-4 prévoit un régime d'exemption, lequel s'applique notamment au cas de l'exploitation abusive de position dominante.

Ainsi, ne sont pas soumises aux dispositions de l'article L. 420-2 les pratiques qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application. De même, ne sont pas soumises aux dispositions de cet article les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Par ailleurs, ces pratiques ne doivent pas imposer de restrictions de la concurrence autres que celles qui sont strictement indispensables pour atteindre cet objectif.

Les éléments ci-dessus sont donnés à titre d'information. Ils ne sont pas forcément exhaustifs et ne sauraient se substituer à la réglementation applicable.

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La concurrence pour les entreprises : ententes et abus de position dominante

Synthèse 30.08.2017

Ce premier volet du droit européen de la concurrence vise à réguler le comportement des entreprises. Les règles sont énoncées aux articles 101 à 105 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Au sens du droit européen, le terme d’entreprise désigne toute entité exerçant une activité économique. Il inclut donc les entreprises publiques à but lucratif, comme par exemple un opérateur national de télécoms.

Les ententes

L’article 101 TFUE énonce que certaines ententes qui seraient de nature à entraver la libre concurrence sont interdites. Par le terme entente, on désigne notamment tout partage de marché, fixation de quota de production ou accord sur les prix entre entreprises pour les maintenir artificiellement élevés. Ces différents comportements faussent le marché, au détriment des consommateurs et des autres producteurs victimes de ces pratiques. Elles sont interdites par l’Union européenne car elles pourraient affecter le commerce entre les Etats membres.

Pour la Commission européenne, le terme d’"entente" est pris dans un sens très large : il inclut tous types d’accords, qu’ils soient formalisés ou simplement tacites : une simple note même non signée peut être considérée comme une preuve. Ainsi, pour déterminer si un comportement suspect relève bien d’une "entente" entre les entreprises ou seulement d’une décision logique pour chacune prise individuellement, la Commission va mener des enquêtes dans le but de recueillir des preuves.

Bien que les entreprises puissent contester les conclusions de la Commission, la Cour de justice de l'Union européenne, qui traite les recours, ne fait qu’examiner le raisonnement de cette dernière : s’il est plausible, la Cour s’y range. C’est donc à l’entreprise de prouver son innocence. A ce jour, aucune n’a jamais été capable de le faire.

Il s’agit donc d’un renversement de la charge de la preuve, ce qui est très inhabituel en droit. Cela est symptomatique du fait que le droit de la concurrence est le domaine du droit européen qui confère à la Commission le plus grand pouvoir. Elle se trouve en position de force tant vis-à-vis des entreprises que des Etats, qui ne peuvent pas non plus défendre leurs entreprises.

En revanche, le traité autorise certaines ententes qui produiraient des avantages économiques, soit parce qu’elles amélioreraient "la production ou la distribution d’un produit", soit parce qu’elles promouvraient "le progrès technique ou économique", et ce à condition qu’elles soient strictement proportionnées à ce but, qu’elles n’éliminent pas la concurrence, et surtout qu’elles réservent "aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte" (article 101-3 TFUE). Cet assouplissement des règles s’applique par exemple pour les produits du luxe, qui ne peuvent pas être vendus dans n’importe quelle grande surface sous peine de perdre leur valeur. C'est le cas également pour le régime accordé aux accords de distribution et de service après-vente des automobiles, ou encore de l'industrie aérospatiale.

Les abus de position dominante

L'article 102 du TFUE interdit l'exploitation abusive d'une position dominante par une entreprise. En effet, lorsqu'une entreprise domine un marché donné, elle peut avoir tendance à profiter de cette situation pour imposer des conditions de vente déloyales : prix abusifs, accords de vente exclusifs, primes de fidélité visant à détourner les fournisseurs de leurs concurrents. On parle alors d'abus de position dominante. Le droit européen de la concurrence ne sanctionne pas les positions dominantes en tant que telles mais seulement les abus.

La notion d’abus de position dominante n’est pas quantifiée dans le traité : ce sont des économistes de la Commission qui devront analyser la position dans laquelle se trouve une entreprise, après avoir identifié le marché qui la concerne. Une position est "dominante" lorsqu’une entreprise peut mener la politique qu’elle désire sans se préoccuper de celles de ses concurrents sur ce marché.

Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles par la Commission

Opportunité

La mise en œuvre de ces règles était assurée par la Commission exclusivement jusqu’en 2004 (règlement 1-2003). Depuis cette date, ce sont les autorités nationales de la concurrence qui s’occupent des affaires courantes (principe de subsidiarité pour répartir la charge de travail), là où la Commission conserve la main sur les affaires de premier plan, impliquant des sommes d’argent importantes ou bien posant des problèmes juridiques particuliers. Mais elle continue de conseiller les autorités nationales qui s’organisent en réseau européen pour échanger des informations et appliquer correctement le droit.

De plus, la Commission n’est pas tenue d’agir contre une plainte : son action relève d’un choix. Elle peut décider de fermer les yeux si le préjudice est trop faible par exemple. Cependant, si une entreprise ou une association de consommateurs lui dépose une plainte et qu’elle préfère ne pas donner suite, elle doit en exposer les raisons.

Enquête

La procédure peut se faire soit à l’amiable, sur simple demande, soit être contraignante, auquel cas l’entreprise s’expose à des sanctions si elle refuse de coopérer.

Lorsque la Commission décide d’entamer une procédure, la première étape est celle de l’enquête. Pour rivaliser face à l’ingéniosité que pourraient déployer les entreprises pour bafouer le droit de la concurrence, la Commission dispose de deux pouvoirs : celui de demander des renseignements aux entreprises, et celui de faire des inspections, sans préavis.

L’entreprise qui répond à une demande de renseignement doit obligatoirement le faire de bonne foi sous peine d’être sanctionnée davantage. Mais la Commission ne peut contraindre une entreprise à s’inculper elle-même, et doit donc se contenter de questions factuelles.

Une inspection peut avoir lieu avec ou sans demande de renseignement préalable, et même sans préavis. Le rôle de l'inspecteur est de se rendre sur place afin de récolter des indices qui prouveraient la culpabilité de l’entreprise. Ainsi, la Commission arrive souvent par surprise. L’inspection peut être plus ou moins contraignante, et dans certains cas (s’il existe un mandat judiciaire) l’entreprise est obligée de laisser les émissaires de la Commission, en général accompagnée par les forces de l’ordre, accéder à tous les documents qu’ils souhaitent. Elle peut même depuis le règlement de 2003 se rendre aux domiciles des dirigeants pour y faire une perquisition.

Procédure

Si l’enquête conduit la Commission à penser que le droit de la concurrence a été violé, une procédure est ouverte. La Commission communique ses reproches à l’entreprise qui a l’opportunité de se disculper. Une audition permet d’entendre les points de vue des deux parties.

Sanction et amendes

Prime à la délation

Les entreprises dénonçant les ententes peuvent bénéficier d’une immunité totale ou partielle

Les amendes peuvent atteindre au maximum 10% du chiffre d’affaires mondial des entreprises. L’amende est collectée obligatoirement et par l’intermédiaire du juge national.

Les décisions peuvent être contestées par les entreprises pour plusieurs motifs : si les droits de la défense ont été violés, si elles considèrent que la culpabilité n’a pas été suffisamment établie, ou bien si les sanctions sont trop élevées.

La politique de clémence

La politique de clémence récompense les entreprises qui dénoncent des ententes auxquelles elles ont participé en leur accordant une immunité totale ou une réduction des amendes qui leur auraient autrement été infligées. Selon les intentions de la Commission, il s’agit là d'"un outil particulièrement efficace pour déceler, déstabiliser et mettre fin aux ententes".

Si une entreprise apporte pour la première fois des éléments de preuve d’une entente jusqu'alors inconnue de la Commission européenne, ou si elle apporte des éléments cruciaux sur une entente déjà connue, elle peut bénéficier d’une immunité d’amendes. Dans les autres cas, toute entreprise qui fournit des éléments de preuve apportant "une valeur ajoutée significative", peut bénéficier d’une réduction d’amendes qui varient de 20 % à 50 %.

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